La Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 16-10-2018, que afecta a los gastos tributarios en los Préstamos Hipotecarios, ha obtenido una amplísima repercusión en medios de comunicación y redes sociales. Es lógico, por la enorme trascendencia social y económica de sus efectos potenciales. La posterior decisión del Presidente de la Sala, al día siguiente, ha aumentado la complejidad del supuesto.

Desde Leal Almuedo, hemos recopilado una breve guía explicativa de la situación desde nuestro punto de vista, para intentar resumir los aspectos esenciales de la situación a día de hoy.

1.- La STS 16-10-2018 sobre ITPAJD (AJD) en los préstamos hipotecarios será firme, y producirá efectos de cosa juzgada entre las partes intervinientes en ese pleito. No está suspendida, ni limitada en sus efectos.

2.- El artículo 68.2 del Reglamento del ITPAJD (que establecía que el prestatario/deudor era el sujeto pasivo del tributo) ha sido anulado por esta sentencia. En principio, esta anulación debe ser ya irreversible.

3.- Una vez anulado el artículo reglamentario, para decidir quién es el sujeto pasivo del tributo sólo se cuenta con el texto de la Ley reguladora del ITPAJD (que no es nada clara en este punto). Hay que volver a realizar un esfuerzo interpretativo. Y únicamente la jurisprudencia del TS puede fijar un criterio claro al respecto.

4.- Para que se pueda considerar que existe jurisprudencia del TS sobre una materia, el Código Civil exige “reiteración”: es decir, al menos dos sentencias en el mismo sentido.

5.- La STS 16-10-2018, tras anular el artículo del Reglamento, se pronuncia también sobre este punto. Y llega a la conclusión de que la interpretación legal correcta es que el sujeto pasivo de AJD en el préstamo hipotecario es el banco (y no el prestatario/deudor). Sin embargo, es una sola Sentencia; y esta interpretación, al no provenir del Pleno de la Sala Tercera (sino sólo de una Sección) ni ser reiterada, no constituye todavía jurisprudencia. Por tanto, no tendría en este momento que ser forzosamente seguida por los órganos jurisdiccionales inferiores.

6.- El Presidente de la Sala 3ª TS, en uso de sus atribuciones legales, anunció que avoca (“llama” o trae ante sí) la competencia para otros casos similares que estén pendientes de resolver en el TS en este momento. El objetivo es sentar un criterio unificado y definitivo desde el Pleno de la Sala, compuesto por sus 31 magistrados (y no sólo desde una sección). Los pronunciamientos que realice la Sala al completo ya sí tendrán el carácter de jurisprudencia (si son reiterados), y vincularán a los órganos judiciales inferiores. La reunión de la Sala para decidir este criterio ha quedado fijada para el 05-11-2018.

7.- En definitiva, la situación actual sigue siendo de incertidumbre.

8.- Si se diera el caso de que el Pleno de la Sala 3ª mantuviera el criterio de la nueva STS 16-10-2018, quizá sería deseable que, además, fuera lo más precisa posible sobre los efectos de la nulidad y la retroactividad. El problema además es la intersección que se produciría entre los efectos tributarios (cambio de criterio sobre el sujeto pasivo) y el tratamiento desde la óptica del Derecho Civil (posible abusividad de la clausula gastos), además del juego de los plazos para reclamar. Se pueden así identificar varios grupos potenciales de casos, en los que las consecuencias jurídicas pueden no ser iguales:

• – Quienes tengan un préstamo hipotecario vivo (no pagado en su totalidad), no hayan reclamado judicialmente, y sea de fecha inferior a 4 años hacia atrás. En teoría, al menos podrían pedir la devolución de ingresos indebidos a Hacienda.
• – Quienes tengan un préstamo hipotecario vivo (no pagado en su totalidad), no hayan reclamado judicialmente, y sea de fecha superior a 4 años hacia atrás.
• – Quienes tengan un préstamo hipotecario vivo (no pagado en su totalidad), que hayan iniciado la reclamación judicial y no tengan una sentencia firme.
• – Quienes tengan un préstamo hipotecario vivo (no pagado en su totalidad), que hayan iniciado la reclamación judicial y tengan una sentencia firme.
• – Quienes tengan un préstamo hipotecario ya totalmente amortizado.

*Addenda (07-11-2018):

Finalmente, el pleno de la Sala 3ª ha decidido como criterio jurisprudencial que el sujeto pasivo del tributo (quien está obligado a pagarlo) sigue siendo el Cliente. Ya se anuncian desde el Gobierno posibles medidas legislativas, que en cualquier caso afectarían a los casos futuros, pero no a los préstamos hipotecarios ya suscritos hasta hoy.

Es cierto que en ese momento queda amortizando totalmente el préstamo. Pero no hay que olvidar que es precisamente al Cliente a quien le interesa conservar una prueba documental de que ese pago final se ha producido, y que acredite que el Banco ha quedado totalmente satisfecho.

Esto, que a simple vista no parece tener importancia, puede causar luego importantes inconvenientes. En primer lugar, porque el paso del tiempo (a veces, bastantes años) puede luego hacer muy complicado buscar y encontrar los antecedentes documentales que permitan probar que se pagó todo el préstamo. En segundo lugar, los procesos de quiebra, fusión o adquisiciones de bancos por otros más grandes a veces causan problemas de búsquedas en archivos.

Por todo ello, lo más recomendable es que cuando se paga la última cuota, inmediatamente se exija al Banco, al menos, la emisión de un certificado de saldo cero (o carta de cancelación «económica», como se le llama también en el argot bancario). Consiste en un documento que emite la sucursal, acreditando que el Préstamo ha sido totalmente pagado. Debería incluir el número de préstamo, los datos del Cliente, el número de Finca Registral afectada por la carga hipotecaria, y el importe de principal que se ha satisfecho totalmente al banco.

El siguiente paso sería solicitar al Banco que sus apoderados se personen en Notaría, y otorguen la Escritura Notarial de Cancelación de Hipoteca, que luego habrá que llevar a inscribir al Registro de la Propiedad, para que el inmueble quede «limpio» de la carga. Actualmente, no existe tributación si se trata de una vivienda. El coste del Notario y Registro deberá afrontarlo el Cliente (actualmente, son importes relativamente reducidos, tras diversos cambios legales).

Ahora bien, una práctica extendida en estos momentos entre la Banca es aprovechar ese momento para tratar de cobrar al Cliente una comisión (unas veces de 90.-€ + IVA, otras 100.-€+ IVA) sencillamente por emitir el certificado, o por el desplazamiento de los apoderados a Notaría. O incluso intentar aprovechar para que el Cliente autorice al propio banco a hacer las gestiones, a precios muchas veces poco competitivos. En nuestra opinión, esta es una mala práctica, que incluso el Banco de España considera improcedente en su Memoria de Reclamaciones 2016 (pags. 98 y 99), donde concretamente se expone:

“Según el art. 82 del texto refundido de la Ley Hipotecaria, y de acuerdo con los criterios de buenas prácticas bancarias, el DCMR considera que las entidades no están legitimadas para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda ni, alternativamente, por su comparecencia en notaría si la declaración de cancelación de aquella se incorpora en escritura pública.

Así, la comisión remunera la preparación de la documentación necesaria, a petición del cliente, para que sea la entidad la que realice las gestiones y tramitaciones precisas para la cancelación registral de la hipoteca. Es por ello por lo que el DCMR exige que se acredite que se ha prestado un verdadero servicio al cliente, supuesto ante el que estaríamos si la entidad hiciera las veces de gestoría, sustituyendo a esta en la tramitación completa de la operación, sin que quepa incluir en este supuesto:

– La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (la emisión de un certificado de deuda cero).

– El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a esos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

– La recopilación de la documentación y antecedentes referidos al préstamo cancelado, junto con la minuta de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca”.